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# 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자의 분리
대출 원래 노동법은 근로계약을 맺은 사용자와 근로자의 관계를 규율하는 법이고, 근로기준법과 노동조합법의 적용대상 근로자는 동일하다고 이해되어 왔다. 그러다가 두 차례에 걸친 골프장 캐디 판결을 통하여 골프장 캐디는 노동조합법상 근로자이고(대법원 90누1731 판결), 더 나아가 근로기준법상 근로자는 아니지만 노동조합법상 근로자라고 인정됨에 따 울산신용보증 라(대법원 2011다78804 판결) 근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자가 분리되었고, 근로기준법상 근로자가 아니어도 노동조합법상 근로자로서 노동조합을 결성하고 계약 상대방을 상대로 단체교섭을 요구할 수 있게 되었다.
# 지배·개입의 부당노동행위 주체 확대
원청이 하청 노동조합의 활동에 관여 부천대부중개 를 하였을 때 지배·개입의 부당노동행위가 성립할 수 있는지 문제가 된 사건에서, 대법원은 근로자의 기본적인 노동조건 등에 관하여 그 근로자를 고용한 사업주로서의 권한과 책임을 일정 부분 담당하고 있다고 볼 정도로 실질적이고 구체적으로 지배·결정할 수 있는 지위에 있는 자는 지배·개입의 부당노동행위에 있어서의 사용자에 해당한다고 판단함으로써(대법원 2007두 제1금융 대출 8881 판결), 노동조합법상 사용자의 범위를 확대하였다. 위 판결은 지배·개입의 부당노동행위에 관하여 원청의 사용자성을 인정한 판결인데, 현재 단체교섭의무를 포함한 사용자성의 전면적 확대 논란에 단초가 되었다.
# 노동조합법상 근로자성 확대
근로기준법상 근로자와 노동조합법상 근로자의 분화에 이어 무겐노 , 대법원의 학습지 교사 판결을 통하여 노동조합법상 근로자의 범위가 대폭 확대되게 된다(대법원 2014두12598, 12604 판결). 대법원은 (1) 소득의존성, (2) 계약 내용 결정의 일방성, (3) 특정사업자를 통한 시장접근성, (4) 법률관계의 지속성, 저속성, (5) 지휘·감독성, (6) 수입의 노무대가성과 함께 노동3권 보장의 필요성을 고려하여 노동조합법상 근로자를 판단해야 한다고 하였고, 경제적·조직적 종속성에 방점을 둔 판결로 이해되고 있다. 그 결과 소위 특고 노동조합의 결성이 매우 활성화되었다.
# 도급인 사업장에서의 수급인 노동조합?쟁의행위에 대한 원청의 수인의무
쟁의행위는 단체교섭을 전제로 하는 것으로서 그 상대방 역시 단체교섭 의무가 있는 사용자여야 한다. 그런데 수급인 노동조합이 평소 근로제공 장소인 도급인의 사업장에서 쟁의행위를 할 때, 그 사업장에 대한 소유권 및 시설관리권을 침해하는 것이 아닌지 문제되었다. 관련하여 대법원은 원칙적으로 도급인은 수급인 소속 근로자의 사용자가 아니므로, 수급인 노동조합의 쟁의행위가 도급인의 사업장에서 일어나 도급인의 법익을 침해한 경우 정당한 행위가 될 수 없으나, 도급인의 사업장이 수급인 근로자의 삶의 터전이고 도급인은 수급인 근로자의 근로제공으로 이익을 보는 부분이 있으니 일정한 한도 내에서는 도급인은 수급인 노동조합의 쟁의행위를 수인해야 한다고 판단하였다(대법원 2015도1927 판결). 요약하면, 원래 수급인 근로자는 근로계약 상대방이 아닌 도급인 사업장에서 쟁의행위를 하면 안되는데, 일정한 경우에는 쟁의행위를 하더라도 도급인이 좀 참아야 한다는 것이다.
# 노란봉투법?
결론적으로 노란봉투법은 위와 같은 일련의 근로자 확대 및 보호라는 흐름에서도 궤도이탈한 것이라는 생각이다. 사용자성이 확대되어 노사관계가 광범위하게?설정된다는 점에서, 노란봉투법이 근로자의 범위 확대나?지배·개입의 부당노동행위에서의 사용자성 인정, 도급인의 쟁의행위 수인 의무와 같은 흐름에 있다고 오해할 수도 있다. 그러나 근로자의 범위 확대는 어디까지나 직접적인 (묵시적일 수도 있겠다) 계약 당사자 간에 그 계약의 성격을 판단하는 문제인 반면, 노란봉투법의 사용자성 확대는 계약관계는 없고 막연한 경제적인 영향력이나 지배력이라는 관념에 기초하여 법률관계를 설정하고 법률상 지위를 강제하는 문제로서 차원이 전혀 다른 것이다.
또 지배·개입의 부당노동행위는 소극적 규제, 즉 그러한 행위를 하지 않아야 하는 부작위 의무가 있는데 이를 위반한 경우에 규율하는 문제인 반면, 사용자성 확대를 통한 단체교섭의무 부과는 단체교섭에 응하고 이에 부수하는 여러 의무들을 이행해야 하는(정당한 쟁의행위에 대한 수인의무, 대체근로 금지 의무 등) 적극적인 규제의 영역으로, 논의의 평면이 완전히 다르다. 도급인의 쟁의행위 수인의무는 오히려 일정한 요건 하에서만 참아야 한다는 점을 밝혔다는 점에서 전면적인 쟁의행위 상대방의 지위를 인정하는 노란봉투법에 배치된다고 볼 수 있다.
원청에 단체교섭 의무를 부과하여, 하청 노동조합이 원청을 상대로 정당한 쟁의행위를 할 수 있게 되면, 원청은 대체근로 금지에 묶이게 되고, 대항수단인 직장폐쇄를 어떻게 해야 할지 애매한 상황에서, 노란봉투법의 또 다른 축인 불법쟁의행위에 대한 손해배상을 제한까지 더해지면, 사용자측은 교섭력이 약해져 하청 노동조합의 요구를 수용하고 이로써 하청 근로자의 근로조건이 향상되는 효과가 있을 수 있다. 하청 근로자의 근로조건 향상에 반대하는 아무도 없을 것이다. 그런데 과연 이 문제를 정책적인 문제로 풀지 않고 노동법의 영역으로 끌고 들어와 법률관계를 형성하도록 하고, 쟁의행위라는 극단적 수단을 매개로 해결하는 것이 상책인지는 심각하게 되짚어 보 필요가 있다.
김상민 법무법인 태평양 변호사/인사노무그룹장
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