Ⅰ. 처음에2026년 3월 4일 법률신문 로캣센터 학술리포트 내용에 의하면, 경주시 안강읍 산업폐기물 매립장 조성과 관련하여, 경상북도 행정심판위원회가 경주시의 부적합 통보가 위법하다고 인용재결을 내렸는데, 일각에서 이 인용재결이 과거 동일 부지에 대한 불허가 처분이 정당하다는 대법원의 판결을 무시하였다고 반발하고 있다. 인용재결이 2024년 6월 24일에 내려졌기에 취소소송에서의 제소기간이 경과가 문제가 되는데, 2026년 2월 25일 국회에서 그에 대한 제소허용성 자체가 문제가 되었다.
재결의 기속력 규정에 의거하여 불복제소가 허용되지 않는 것으로 보는 다수문헌과 판례(대법원 199 황금성사이트 8. 5. 8. 선고 97누15432 판결 등)에 의하면, 이 문제는 전적으로 입법적으로만 해결될 수 있다. 심지어 자치사무에 속하는 처분의 경우에 자치권의 차원에서 지방자치단체의 장이 불복할 수 있다는 일각의 주장(박균성, 행정법론(상), 2025, 1278면)에 의하더라도 마찬가지이다. 그러나 필자는 오래 전부터 통설에 반대해 인용재결에 대한 제소허용성 바다이야기게임방법 을 긍정할 수 있다는 입장을 취하였다(김중권, 국민중심 행정법, 2025, 744면).
시대와 체제에 맞지 않아 심각한 기능부전을 드러내고 있는 「행정심판법」을 발본적으로 개혁하기 위한 차원에서, 이 문제를 검토하고자 한다(상론: 김중권, 행정심판법 제정 40년에 따른 정비방안-不惑의 현행 「행정심판법」, 전면 개정이 필요하다-. 권익 제 오션파라다이스게임 1권 제1호, 2024. 11. 11.; 행정심판법의 개혁을 위한 소고, 법률신문 제4629호, 2018. 8. 20.; 개정 행정심판법의 문제점에 관한 小考, 법률신문 제3820호, 2010. 2. 25.; 행정심판을 활성화하기 위한 선결과제에 관한 소고, 법제 제608호, 2008.8., 56면 이하; 최근의 법률개정에 따른 행정심판제도의 문제점에 관한 황금성릴게임사이트 소고, 공법연구 제36집 제4호, 2008. 6. 20., 490면 이하).
Ⅱ. 행정심판절차의 본질에 관한 이해: 사법절차인가? 행정절차인가?대부분의 문헌과 판례는 그것을 행정소송에 대한 전심절차(Vorverfahren)로 자리매김하여 그것에 접근한다. 그 결과 행정심판의 준사법화(準司法化)로 귀결되고, 그것의 권리구제적 기능이 행정의 바다이야기게임다운로드 자기통제기능을 절대적으로 압도하고 있다. 이제까지 행정심판제도의 개선방향이 그것을 더욱더 행정소송제도와 비슷하게 형성하고자 시도해 왔다. 그러나 오늘날 독일의 대부분 문헌은 행정심판전치주의가 원칙적으로 통용되는 것을 전제로 행정심판절차의 본질을 행정절차이자 행정소송의 허용요건으로서의 전심절차로 본다. 즉, 이중적 성질의 전심절차로 본다.
행정심판이 본래 과거 독일의 프로이센시대에 행정사건이 일반법원의 관할 밖에 놓인 상황에서 비롯되었다는 점, 행정에 관한 사법적 통제가 제도화되어 있는 점, 우리의 경우 행정심판전치주의가 예외적인 것이 되어버린 점, 행정절차제도가 사전적 권리구제로서 기능하고 있는 점 등에 비추어, 행정심판의 전심절차로서의 의의를 오로지 사법적(司法的) 차원에서 접근하는 일반적 경향은 수정되어야 한다. 특히 행정심판전치주의가 원칙적으로 폐지된 이상, 독일의 통설(행정심판절차의 이중성)보다 더 행정절차의 차원에서 접근해야 한다. 통상의 행정절차는 제1차적(사전적) 행정절차로, 행정심판절차는 제2차적(사후적) 행정절차로 볼 수 있다.
문제되는 것이 사법절차의 준용을 명시한 헌법 제107조 제3항의 존재이다. 분명 헌법상의 명문규정이 지금의 행정심판제도를 구축한 토대이긴 하나, 그것의 지나친 사법절차화를 낳는 원인이 된다. 행정심판전치주의가 원칙적으로 폐지된 이상, 행정심판절차의 본질을 행정절차로 보아 새로운 시각에서 차제에 헌법 제107조 제3항의 존재이유를 재고할 필요가 있다. 필요적 전치주의를 택하는 독일에서 기본법은 행정심판에 대해 전혀 규정하고 있지 않다.
Ⅲ. 인용재결 제소불허용성의 문제점제소불허용성의 결정적인 근거는 대법원 1998. 5. 8. 선고 97누15432 판결이 지적하듯이 재결의 기속력 규정(「행정심판법」 제37조 제1항: 재결은 피청구인인 행정청과 그 밖의 관계행정청을 기속한다)이다. 여기서 기속력 규정이 운용되는 법상황을 주목해야 한다. 기왕의 재결청 제도에서 행정심판위원회가 속한 재결청이 처분청의 감독청이기에, 처분청의 불복이 허용되지 않은 것이다. 즉, 「행정심판법」 제37조 제1항은 재결청 제도 하에서 그 의미를 지닌다. 재결청 제도가 변화하면 「행정심판법」 제37조 제1항의 의의 역시 바뀌어야 한다.
일찍이 2008년 2월 29일의 개정에서 「정부조직법」의 개정에 맞춰 재결청 제도가 폐지되고, 기왕의 국무총리 행정심판위원회가 「부패방지 및 국민권익위원회의 설치와 운영에 관한 법률」에 따른 국민권익위원회에 속하게 되어 행정심판위원회는 독립된 합의제 행정기관이자 재결기관에 해당함으로써, 일종의 행정심판소(administrative tribunal)로 볼 수 있는 기관이 탄생하였다. 행정심판재결이 더 이상 동일하게 행정라인에서 내려진 것이 아닌 이상, 「행정심판법」 제37조 제1항을 기왕의 틀에서 접근하는 것은 바람직하지 않다.
재결청 제도가 폐지된 현재 상황에서 행정소송에서 넉넉히 적법하다고 판단될 수 있는 사안인데도 불구하고 그 인용재결을 행정청이 최종적으로 다툴 수 없다면, 행정의 법률적합성 및 법치국가원리가 심각한 기능부전에 처할 수 있다. 심지어 이런 제도적 공백이 소송전략의 차원에서 활용될 수 있다. 나아가 자칫 청구인과 처분청의 공무원이 그릇된 목적을 달성하기 위해 함께 그런 상황을 악용할 우려도 있다.
Ⅳ. 현행법의 해석의 차원에서 인용재결을 다툴 수 있는가?대법원 1998. 5. 8. 선고 97누15432 판결은 과거 재결청 제도 하에서 내려진 것이어서, 인용재결 제소불허용성의 문제에서 이 판결은 논거가 될 수 없다. 즉, 선례구속의 원칙은 통용되지 않는다. 법해석의 원칙을 제시한 대법원 2022. 10. 27. 선고 2022두44354 판결은, "가능한 한 법률에 사용된 문언의 통상적인 의미에 충실하게 해석하는 것을 원칙으로 하면서, 법률의 입법 취지와 목적, 제·개정 연혁, 법질서 전체와의 조화, 다른 법령과의 관계 등을 고려하는 체계적·논리적 해석 방법을 추가로 동원함으로써, 위와 같은 법해석의 요청에 부응하는 타당한 해석을 하여야 한다."고 판시하였다.
이런 점에서, 「행정심판법」 제37조 제1항을 재결청 제도가 폐지된 것을 도외시하고, 기왕의 해석과 접근을 강구하는 것은 바람직하지 않은, 체계위반의 상황이다. 현행법의 해석의 차원(de lege lata)에서 해결책을 적극적으로 강구하지 않은 채 입법론을 전면에 내세우는 것은, 나름의 책임을 다하지 않은 것이다. 법원 특히 최고법원이 잠재적 입법자로서 기능할 수 있다는 점에서, 종래의 제소불허용성은 현행법의 해석의 차원에서도 슬기롭게 극복될 수 있다. 물론 「행정심판법」 제37조 제1항을 단서를 덧붙이는 식으로(다만 처분의 위법을 이유로 심판청구를 인용하는 재결에 대해서는 피청구인은 행정소송을 제기할 수 있다) 속히 개정해야 하는 것은 당연하다.
그런데 항고소송의 제기에서 처분청의 소송상의 당사자능력 및 원고적격이 문제된다. 입법을 통한(de lege ferenda) 해결책을 강구하는 것이 바람직하지만, 건축법 제29조상 건축협의 취소에 대한 지방자치단체의 취소소송을 허용한 대법원 2014. 2. 27. 선고 2012두22980 판결의 함의를 살린다면 입법 이전이라도 나름 적극적으로 강구할 수 있다고 여겨진다. 한편 사안에서 해당 제소기간 등과 같은 소송요건의 문제는 별개이다.
Ⅴ. 맺으면서-사후적 행정절차로 새로운 길의?모색법이란 비록 예전에 만들어졌지만, 적용하는 시점은 지금이기에, 사회와 주위 환경의 변화에 맞춰 법제도 역시 늘 새로운 접근의 요구에 직면하고, 새로운 수요에 부응하기 위해 당연히 어제와 다른 길을 모색해야 한다. 행정심판전치주의하에서 행정구제의 시발점에 해당하는 「행정심판법」 제58조의 고지 규정이, 「행정절차법」 제26조의 고지 규정에도 불구하고 버젓이 존재하는 것이 보여주듯이, 「행정심판법」을 사후적 행정절차로서의 본질에 맞춰 발본적으로 개혁할 필요가 있다.
김중권 교수(중앙대 로스쿨)