대법원은 2009년 호적상 남자인 트렌스젠더도 성폭행의 피해자가 될 수 있다고 판단했다. “성염색체가 남성이라면 형법상 부녀(婦女)로 볼 수 없다”는 이유로 트렌스젠더에 대한 성폭행이 성립하지 않는다고 보던 기존 판례를 뒤집은 것이다. 달라진 시대 상황과 국민 법감정을 반영한 획기적 판례로 꼽힌다. 이 판례 변경으로 트랜스젠더 대상 성범죄자들을 성폭행 혐의로 처벌할 수 있게 됐다.
그러나 앞으로 이런 판결을 내린 판사는 경찰에 끌려가 수사를 받고, 중형을 선고받아 감옥에 갇힐 수 있게 됐다. 더불어민주당이 26일 판사와 검사 등을 겨냥해 최대 징역 10년 징역에 처할 수 있는 법왜곡죄 바다이야기오리지널 (형법 개정안)를 통과시켰기 때문이다.







법왜곡죄는 형사사건의 판사와 검사, 경찰 등이 ‘법령의 적용 요건이 충족되지 아니함을 알면서도 이를 적용하거나, 적용돼야 할 법령임을 알면서도 바다이야기 이를 적용하지 아니한 경우’에 처벌하도록 정하고 있다. 법원과 검찰은 물론이고, 경찰마저 도입에 반발하고 있다. 추상적인 법령이나 사회 변화로 발생한 법의 공백을 해석으로 메워야 하는데, 이런 작용 전체를 처벌할 수 있게 규정돼있기 때문이다.
법왜곡죄로 도입으로 눈물 어린 선처 역시 어려워졌다. IMF 사태 직후 굶주린 아이들 때문에 음 바다이야기하는법 식과 과자를 훔친 주부들에 대해 검찰은 기소유예(죄가 되지만 재판에 넘기지 않음) 제도를 활용했다. 법왜곡죄 도입 후에는 이런 경우도 재판에 넘겨야 하게 됐다. 적용돼야 할 법령임을 알면서도 적용하지 않았다는 혐의에 검사가 걸리기 때문이다.
한 노동자가 사무실 냉장고 속 450원짜리 초코파이와 600원짜리 커스터드를 한 개씩 먹었다는 이 릴짱 유로 재판에 넘겨진 ‘초코파이 절도 사건’의 경우도 마찬가지다.
이창현 한국외대 법학전문대학원 교수는 “기존 판례와 배치되더라도 논리와 소신이 있는 수사와 판결을 해야 시대 변화에 따라 판례도 바뀔 수 있다”며 “법왜곡죄 때문에 소신을 발휘하는 게 불가능하고, 오히려 수사를 받아야 하는 처지가 된다”고 말했다. 재경지법의 한 부장판사는 바다이야기게임2 “마음에 들지 않은 법관과 검사를 영원히 괴롭힐 수 있는 형사사법의 디스토피아가 열렸다”고 했다.
이날 형법 개정안엔 간첩죄의 적용 대상을 ‘적국’에서 ‘외국 또는 이에 준하는 단체’으로 넓혀 국가 기밀과 국가 첨단기술의 유출 행위에 대한 처벌을 확대하는 내용도 포함됐다.



정근영 디자이너



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고소·고발 난무, 수사 마비 불가피

법왜곡죄 도입으로 달라지는 또 다른 현실은 판사와 검사, 경찰을 상대로 한 끝나지 않는 고소·고발전이다. 수사나 재판 결과에 대한 불만이 있는 범죄자들이 형사 절차로 판사와 검사, 경찰을 괴롭히기 위해 법왜곡죄를 걸면 되기 때문이다. 판사와 검사, 경찰이 법 적용을 잘못했다는 이유로 법왜곡죄로 고발하고, 법왜곡죄 수사가 불기소로 끝나면 이를 또다시 법왜곡죄로 걸어 괴롭히는 무한 고발이 가능하다.
‘폭행, 협박, 위계, 그 밖의 방법으로 위법하게 증거 수집을 한 경우’ 등 법왜곡죄의 구성요건이 모호하다 보니 법왜곡죄 고소를 남발하더라도 무고죄를 적용하기 어렵다. 범죄자들이 수사기관과 판사를 상대로 고소·고발을 하더라도 부담이 없다. 법원행정처는 법안 검토 의견서에서 “동일한 사건에 대해 수사와 재판이 반복적으로 되풀이돼 수사기관의 직무 수행에 지장을 초래할 수 있다”고 우려했다. 이미 판사나 검사를 비롯해 공무원을 대상으로 하는 직권남용 고발 건수는 2023년 기준 2만7985건으로, 2018년(1만3738건)보다 2배가량 늘어났다.



25일 서울 서초구 대법원에서 전국법원장회의가 열리고 있다. 연합뉴스


김현 전 대한변호사협회 회장은 “법왜곡죄를 무기 삼아 민원인이 고소·고발에 나서게 되면 결국 수사기관에는 그만큼의 업무가 추가되기 때문에 정상적인 수사나 행정 업무에도 차질이 생길 것”이라며 “사실상 마음에 안 드는 판·검사 괴롭히기처럼 악용되고, 엄청난 비효율을 초래할 것”이라고 말했다.
법왜곡죄로 수사와 재판 절차 전반이 왜곡되는 것도 불가피하다. 범죄 혐의를 발견한 후 기소하지 않으면 법왜곡죄로 처벌될 수 있는 만큼 검찰은 소년범이나 생계 곤란 범죄 등에 대해 재량권을 활용하기 어려워진다. 정작 이재명 대통령은 지난해 12월 법무부 업무보고에서 ‘초코파이 절도 사건’에 대해 “이런 걸 왜 기소했느냐. 제도적으로 처벌 가치가 없으면 기소하지 않는 방법을 만들어야 하지 않겠느냐”고 했다.
기존 판례에 반하는 공소제기나 하급심 판결도 나오기 어려워진다. 법무부는 지난해 12월 국회에 제출한 법안 검토 의견에서 “시대 변화를 반영하기 위한 판례 변경은 검사가 적극적으로 공소를 제기하고 상소를 하여야 가능한데, 이는 법률 적용의 왜곡이 될 수 있다”며 “법이 수사기관의 방어적·소극적 직무수행을 조장할 것”이라고 지적했다. 법원도 “새로운 시대상을 반영한 전향적 판결의 등장이나 소수자에 대한 인권 보호에 걸림돌이 될 수 있다”는 입장이다.
수사기관이나 법원이 증거를 조작·인멸하는 등의 중대범죄를 저질렀을 때는 증거인멸·직무유기·허위공문서작성·직권남용·강요 등이 기존 형법 조항을 통해서 처벌할 수 있다. 그런데도 법왜곡죄라는 별도의 조항을 도입하는 배경을 두고 “여당에 꼿꼿하게 맞서는 판사와 검사를 괴롭히려는 의도가 있다”(부장검사 출신 변호사)라는 분석이 나온다.
부작용 우려에 경찰과 변호사들마저도 법왜곡죄에 반대 의견을 내놓고 있는 실정이다. 경찰청은 “검찰과 법원에서 법 적용이 달라진 경우 수사한 경찰관을 상대로 무분별한 고소·고발 남용 우려가 있다”는 의견을 국회에 제출했다. 대한변호사협회 역시 “입법부와 행정부는 사법부의 독립적 판단을 존중해야 한다”는 성명을 냈다.
정진호 기자 jeong.jinho@joongang.co.kr