지난 1월 29일 전문가 사실조사, 자료 보전명령, 당사자신문 등 디스커버리 제도 도입을 골자로 하는 '대·중소기업 상생협력 촉진에 관한 법률' 개정안이 국회 본회의를 통과했다. 디스커버리의 사전적 의미는 '발견'이며, 우리나라에서 보통 '증거개시(證據開示-증거를 열어 보여줌)'로 번역되고 '증거의 구조적 편재를 해소하기 위한 수단'으로 설명하나 이러한 표현은 제도의 성격을 전달하기에 불충분한 점이 있다. 거친 표현일 수 있으나, 디스커버리를 '국민에게 수사권을 부여하는 제도'로 보는 관점이 직관적 이해에 도움이 된다고 생각한다. '증거의 구조적 편재를 해소하기 위해 경찰이 수사권을 행사한다'고 복잡하게 바다이야기게임 이해할 필요가 없듯, 국민의 수사권인 디스커버리 제도는 그저 필요한 사실관계를 밝혀내기 위한 수단으로 존재할 뿐이다.
수사(搜査)는 보통 '범죄 수사기관의 사건 조사'의 의미로 쓰인다. 사람들은 영장에 의한 압수수색이나 과학적 기법의 수사, 수사기관의 신문행위 등을 '수사'로 이해하게 되었다. 그러나 당사자, 변호사, 판사 역시 일종의 바다이야기꽁머니 '수사'를 한다고 볼 수 있다. 사건 관계자의 말을 듣거나 증거를 살펴보는 행위는 조사실, 변호사 사무실, 카페, 법정 등 여러 장소에서 일어날 수 있다. 수사주체는 '수사'를 통해 사실관계를 인식하고, 법적 지식과 경험칙을 토대로 수사 결과의 의미를 '평가'하여 결론에 도달한다. 수사 역량이 부족하면 진실 규명에 필요한 사실을 놓치게 되고, 평가 역량이 온라인릴게임 부족하면 명확한 사실을 두고도 법적·논리적으로 부당한 결론을 내리게 된다.
결국 당사자와 변호사, 경찰, 검사, 판사 모두 '수사와, 수사결과의 평가' 과정을 통해 사건을 바라본다. 다만 변호사와 당사자에게는 '(강제)수사권'과 그 결과에 따라 기소·판결할 '평가 권한'이 없을 뿐이다. 당사자와 변호사는 형사사건에서는 수사기관과 판사에게 야마토연타 의존하고, 민사사건에서는 판사의 증거조사 권한에 의존해야만 수사할 수 있다. 디스커버리 제도는 국민에게 일정 부분 스스로 수사할 수 있는 권한을 주는 제도로 이해할 수 있다.
주권자가 가진 물리력을 국가에 양도한 대가로, 국가는 주권자 보호를 위해 '맹수'나 '위법행위자'를 공권력으로 처벌할 의무를 진다. 맹수는 인간과 소통이 불가능하므로 바다이야기온라인 사법 절차 없이 처벌 대상이 되지만, 실제로 맹수와 싸워 이길 물리력이 필요하다. 반면 위법행위자는 국가의 물리력 행사에 저항하는 경우는 드물지만, 사실관계를 사법절차에서 다툼으로써 처벌을 면하고자 한다. 결과적으로 현대 국가는 보유한 물리력의 상당 부분을 강제수사에 의해 공정한 재판을 구현하는 수단으로 사용한다. 국가는 맹수를 사냥할 의무가 있듯, 사건의 실체를 강제수사로 규명하고 공정한 재판을 하여 주권자를 보호할 책무가 있다. 국가가 필요에 따라 무기 사용을 민간인 포수나 보안업체에 허용하듯, 수사기관과 법원 공직자들의 노력만으로 사건의 진상을 충분히 밝히기 어렵다면 국민이 적정 범위 내에서 스스로 수사할 수 있도록 허용할 필요가 있다.
국민에게 수사권을 분점하는 디스커버리 제도가 모든 문제를 해결하는 전가의 보도는 아니다. 사회구성원의 다원성과 권리를 존중하는 모든 제도가 그러하듯, 국민에게 수사권이 부여될 경우 때로는 이를 악용하여 비효율이 발생하거나 권한을 남용하는 사례가 나타날 위험도 존재한다. 결국 디스커버리 제도의 도입은 국민에게 어느 정도의 수사권을, 어떠한 방식으로 부여하는 것이 더욱 바람직한 사법 정의를 실현할 것인가에 대한 본질적인 논의로 이해되어야 한다.
김기원 변호사(법무법인 서린·서울지방변호사회 부회장)